ÖRTÜLÜ SERMAYE/THIN CAPITALIZATION

Bilindiği gibi TTK ya göre sermaye payı üzerinden ortaklara faiz ödenebilmektedir. Ancak vergi mevzuatı bu faizleri kar payı ödemesi kabul etmekte ve kazançtan indirilmesine izin vermemektedir. Buna karşı, koydukları sermaye üzerinden aldıkları faizi gider yazamayan mükellefler, ortaklığın gereksinim duyduğu fonları sermaye olarak değil borç olarak koymak yolunu seçmişlerdir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu, ‘’örtülü sermaye’’ kavramını geliştirmiştir. Bu kavrama göre, ortaklar ve diğer ilişkili kişiler tarafından ortaklığa borç olarak konan fonlar belli şartları taşıyorsa ‘’örtülü sermaye ‘’ olarak kabul edilmekte ve bunun üzerinden ortaklara ödenen faizler (ve benzerleri) ‘’örtülü kar dağıtımı’’ olarak vergilendirilmektedir.

İLGİLİ MADDE: KVK Md.12;

KARARNAME:2007/12888 (27.11.2007) ; 2151(24.02.2020)

İLGİLİ TEBLİĞ: KVK Gn.Teb.: 1 (18.11.2007),2(22.04.2008),3( VE 4 (01.09.2020)

AÇIKLAMA:

1-AŞAĞIDAKİ ŞARTLARI SAĞLAYAN BORÇLAR ‘’ÖRTÜLÜ SERMAYE ‘’ SAYILIR:

a-İLİŞKİLİ KİŞİDEN ALINMALIDIR: Kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları ve aşağıdaki eşiğin (b) üzerinde olan borçlar örtülü sermaye kabul edilir. Doğrudan ya da dolaylı ortaklık ilişkisinin en az %10 olmalıdır.

b-BELLİ BİR EŞİĞİN ÜZERİNDE OLMALIDIR: Türk vergi mevzuatı, ilişkili kişilerden temin edilen borçların dönem başındaki (VUK a göre belirlenen) öz sermayenin üç katını aşmaması halinde -ki yurt dışındaki örneklere bakıldığında oldukça hoşgörülüdür-bunu örtülü sermaye kabul etmemektedir. Ancak, öz sermayenin üç katını geçmesi halinde geçen kısmı örtülü sermaye olarak değerlendirmektedir. (İlişkili kişinin (banka gibi) kredi kurumu olması halinde yapılan borçlanmalar %50 oranında dikkate alınır). Yabancı para olarak alınan borçlar, bir önceki dönem sonundaki kurla (yıl içinde alınmış ise, alındığı tarihteki kurdan ) değerlendirilmiş değeri ile dikkate alınacaktır. Karşılaştırmada, tüm ilişkili kişilerden temin edilmiş borçların toplamı alınacaktır. Aynı, ilişkili kişinin alacakları temin edilen borçtan düşülemeyecektir. Piyasa koşulları ve ticari teamüllere göre yapılan borçlanmalar örtülü sermaye hesabında dikkate alınmayacak fakat avanslar dikkate alınacaktır. Bu oranın dönemin herhangi bir zamanda aşılması haline aşıldığı süreyle sınırlı olarak örtülü sermaye kabul edilecektir.

2-ÖRTÜLÜ SERMAYE SAYILMANIN SONUÇLARI: Örtülü sermaye üzerinden (kur farkı hariç) ödenen faiz ve benzeri ödemeler, dönem sonunda dağıtılmış kar payı veya dar mükelleflerin ana merkeze aktardıkları tutar kabul edilir (yani KV ne tabi tutulur ve kar dağıtım stopajı yapılır[1]) . Tahakkuk ettirilen faizler henüz ödenmemişse , stopaj uygulanmayacak sadece KV tarh edilecektir.

3-İSTİSNALAR: Aşağıda sayılan borçlanmalar örtülü sermaye sayılmamaktadır:

a) İlişkili kişilerin nakdi olmayan teminatları (nakit teminat karşılığı alınan-arka arkaya borç /back to back loan- borç hariç) karşılığında üçüncü kişilerden alınan krediler,

b) İlişkili kişilerin temin ederek aynı şartlarla tamamen ya da kısmen kullandırdığı (köprü kredileri) borçlanmalar,

c) Bankaların yaptığı borçlanmalar,

d) Finansal kiralama şirketleri, finansman ve faktöring şirketleriyle ipotek finansman şirketlerinin ilişkili sayılan bankalardan yaptıkları borçlanmalar.

4-ÖRTÜLÜ SERMAYE VE KDV: Bazı yorumculara göre, kar dağıtımı KDV ye tabi olmaması görüşünde olmalarına rağmen Vergi idaresi bir nevi finansman hizmeti sayılan örtülü sermaye üzerinden ödenen faizlerin KDV ye tabi olduğu görüşündedir. Borçlu kurum, ödediği faiz ve benzerlerini kanunen kabul edilmeyen gider yazacağından, üzerinden ödediği KDV yi de KKEG hesabına kaydedecektir..

YARGI KARARLARI[2]: Dn.9.D. 28.01.2015 gün ve E:2010/1146;K:2015/72

Dn.3.D. 03.03.2016 gün ve E:2016/1607:K:2016/1944.

5-İLİŞKİLİ KİŞİ DÜZELTMESİ: Ödenen faiz ve benzerleri kar dağıtımı kabul edilerek, borçlu kurumda KV ve (gerekiyorsa) stopaja tabi tutulurken, ilişkili kişide temettü kabul edilip bunun üzerinden ödenen KV den istisna edilmelidir. Bunun için, borçlu kuruma tahakkuk ettirilecek KV ve (gerekiyorsa) stopajı ödemesi gerekmektedir. (Bazı yorumcular kanunda ödenme şartının haksızlık olduğunu ve tahakkukun-indirilecek zararın azaltılması gibi- yeterli olması gerektiği görüşündedirler). İdarenin görüşüne göre, zarar halinde ilişkili kişideki düzeltme, ancak indirilemeyen faizin ileride indirilebileceği kadar kar beyan edildiği vergilendirme döneminde ve zaman aşımı süresi içerisinde yapılabilecektir. Ancak, zarar değil istisna nedeniyle vergi tahakkuk etmemişse düzeltme mümkün değildir.[3]

YARGI KARARLARI.[4] Dn.4.D. 23.01.2014 gün ve K:2014/391,[5]

Dn.4.D.22.12.2015 gün ve E:2012/936:K:2016/7581 [6]

Dn.4.D.01.02.2016 gün ve E:2012/4518;K:2016/202 [7]

DİĞER KAYNAKLAR:

-ONAY, İSMAİL: ‘’Örtülü sermaye Düzenlemelerinde OECD Yaklaşımına ve 5520 Sayılı Kanun Uygulamasına İlişkin Temel Prensipler ‘’ Vergi Dünyası , Haziran 2017

[1] İlişkili kişilere örtülü sermaye üzerinden ödenen faiz net kar payı kabul edilip, kurumlar vergisine ve (gerçek kişilere ya da dar mükelleflere yapılan ödemeler için) kar dağıtım stopajına tabi tutulur. Örnek: Fiilen ödenen faiz 100 TL ise, vergi ziyaı cezalı ve gecikme faizli (eğer stopaja tabi ve stopaj oranı %15 ise, 117,64 TL) KV oranı %22 olarak dikkate alırsak KV:22 TL (eğer %15 stopaja tabi ise 25,88 TL KV ve stopaj 13,76 TL ) tarhiyat yapılacaktır. [2] KARAKOÇ,İSMAİL:’’ İdari Yargı Mali İdarenin Görüşleri Çerçevesinde Örtülü Sermayeye İsabet Eden Tutarlar Üzerinden hesaplanan KDV de Son Durum’’ Vergi Dünyası Şubat 2019. [3] MERİÇ,İLYAS: ‘’ Zarar ya da İstisna Nedeniyle Örtülü Sermaye Kullanan Kurum Adına Vergi Tarh Edilmemiş Olması Halinde Düzeltme İşlemi’’ Yaklaşım Dergisi Kasım 2016(287) [4] ONAY,İSMAİL:’’Örtülü Sermaye Düzenlemelerinde vergilerin Kesinleşip Ödenmiş Olması Şartı’’ Vergi Dünyası Temmuz 2017. [5] KAHRAMAN,ABDÜLKADİR:’’Borçlu Mali Zararda Olsa da Örtülü Sermaye Alacaklıda Düzeltilmeli’’http:/kpmgvergi.com/blog/Pages/FullBlog.aspx?article=509(10.10.2015) [6] ONAY,İSMAİL: a.g.m. [7] ONAY,İSMAİL a.g.m.

IN ENGLISH

ÖRTÜLÜ SERMAYE/THINY CAPITALZATION

In Turkish Commercial Code, it’s possible to pay interest to shareholders. But tax regulations consider interest paid on share capital as dividend consequently does not allow tax deduction of such interests. Taxpayers which wish to deduct such interests, started to contribute the funds needed by enterprises as credit instead of share capital. The lawmakers introduced a new regulation against this action stating that interest paid on hidden(thin) capital are also non tax deductible by accepted some shareholders credits as (thin) share capital. In this approach, if credits granted by shareholders and other related parties meet to certain conditions, are treated as thin capital and consequently interests paid thereon are taxed as dividend.

RELEVANT ARTICLE: KVK Md. (Corporation Tax Law, Article) 12;

DECREE: 2007/12888 (27.11.2007) ; 2151(24.02.2020)

RELEVANT COMMUNIQUE: KVK Gn.Teb.: 1 (18.11.2007),2(22.04.2008),3( VE 4 (01.09.2020)

IN DETAILS:

1- IF CREDITS OBTAINED MEET TO THE BELOW CONDITIONS ARE TREATED AS ‘THIN CAPITAL:

a-OBTAINED FROM RELATED PARTIES: Credits granted by related parties (direct or indirect) and more than below (b) the threshold are accepted as thin capital. Related partnership should be more than 10 %.

b-IT SHOULD BE MORE THAN THE TRESHOLD :In Turkish tax regulations, related party credits less than three times of equity at the beginning of the year, which is very advantageously rate in comparison with most of other countries, are accepted as normal credit . But credits exceed three times of the equity, exceeding amount is accepted as a thin cap. (If related party creditor is a financial institution as bank, 50% of credit is taken into account in the calculation of the threshold. For foreign currency credits, prior year end’s foreign exchange rate, (if is obtained during the current year, the exchange rate applicable in when is obtained.), is taken into account. In the comparison total of all related parties ‘credits will be taken into account. It isn’t allowed the deduction of receivables (if any) from the credit of the same creditor. Payables arising from commercial transactions are not considered a related party credit if they are conformity with market conditions and commercial customs. If the total related party credits exceeds the threshold in any time within a given tax period, the thin capital rule will be applicable, limited with the period in which the threshold is exceeded.

2-CONSEQUENCES OF THIN CAPITALIZATION: Interests and likes (except foreign exchange differences) paid on thin capital to the related parties , are treated as dividend and taxed accordingly (Corporation tax and dividend withholding tax will be applicable) Interests and likes accrued but not paid yet, will be subject to only corporation tax.

3-EXCEPTIONS: Below related party credits are not accepted as thin cap.

a) The third party back to back loans against non-cash guarantees of the related parties)

b) The bridge credits (The loans obtained by a related party and whole or partially transferred to another related company with all liabilities

c) The credits obtained by banks,

d) The credits obtained from banks by finance and factoring companies,

4-: THIN CAP AND VALUE ADDED TAX (VAT): In opinion of some commentators, since dividends are except from VAT, payments made to the creditor related parties on thin cap shouldn’t be subject to VAT. But, The MOF has an opposite opinion depending on the understanding that a credit as a financial service which is subject to VAT in VAT regulations which not have any reference to thin cap in the Corporation Tax Law. So, in the opinion of the MOF, Debtor firm record interests and likes on thin cap and VAT as nondeductible expense.

COURT DECISION[2]: Dn.9.D. 28.01.2015 gün ve E:2010/1146;K:2015/72

Dn.3.D. 03.03.2016 gün ve E:2016/1607:K:2016/1944.

5- OTHER PARTY ADJUSTMENT: While interests and likes paid on thin cap are treated as dividend in the account of the debtor, in turn, it should be except from Corporation tax in the creditor side because of dividend exemption in Corporation Tax Law. For the adjustment, the taxes on thin cap assessed should be paid by the debtor. In the case of loss in the debtor, again the adjustment in the creditor can be made when the taxes are paid within the time limitation...only the accrual isn’t enough. [3]

COURT DECISIONS[4] Dn.4.D. 23.01.2014 gün ve K:2014/391,[5]

Dn.4.D.22.12.2015 gün ve E:2012/936:K:2016/7581 [6]

Dn.4.D.01.02.2016 gün ve E:2012/4518;K:2016/202 [7]

DİĞER KAYNAKLAR:

-ONAY, İSMAİL: ‘’Örtülü Sermaye Düzenlemelerinde OECD Yaklaşımına ve 5520 Sayılı Kanun Uygulamasına İlişkin Temel Prensipler ‘’ Vergi Dünyası , Haziran 2017

[1] Interests and likes paid are accepted as net and taxes are calculated on grossed up amount. [2] KARAKOÇ,İSMAİL:’’ İdari Yargı Mali İdarenin Görüşleri Çerçevesinde Örtülü Sermayeye İsabet Eden Tutarlar Üzerinden hesaplanan KDV de Son Durum’’ Vergi Dünyası Şubat 2019.

[3] MERİÇ,İLYAS: ‘’ Zarar ya da İstisna Nedeniyle Örtülü Sermaye Kullanan Kurum Adına Vergi Tarh Edilmemiş Olması Halinde Düzeltme İşlemi’’ Yaklaşım Dergisi Kasım 2016(287) [4] ONAY,İSMAİL:’’Örtülü Sermaye Düzenlemelerinde vergilerin Kesinleşip Ödenmiş Olması Şartı’’ Vergi Dünyası Temmuz 2017.

[5] KAHRAMAN,ABDÜLKADİR:’’Borçlu Mali Zararda Olsa da Örtülü Sermaye Alacaklıda Düzeltilmeli’’http:/kpmgvergi.com/blog/Pages/FullBlog.aspx?article=509(10.10.2015) [6] ONAY,İSMAİL: a.g.m.

[7] ONAY,İSMAİL a.g.m.